Derecho migratorio

Especialistas dialogaron sobre el reconocimiento y protección de los derechos de las personas migrantes en Chile

Seminario se enmarcó en el desarrollo del proyecto Fondecyt N° 1180197, dirigido por el profesor de Derecho UV Jaime Bassa.

Un extenso diálogo y reflexión en torno al reconocimiento y protección de los derechos de las personas migrantes en Chile, desarrollaron los especialistas participantes en el seminario internacional “Reconocimiento y protección de los derechos de las personas migrantes en Chile. Desafíos y perspectivas para el derecho migratorio”, organizado en el marco del desarrollo del proyecto Fondecyt N° 1180197, dirigido por el profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Jaime Bassa.

Expusieron Fernanda Torres, doctora © en Derecho por la Universidad de Valparaíso, doctoranda en la Universidad de Barcelona, y co-investigadora en CEPCV y GESDI- UB; Christian Viera, doctor en Derecho por la Universidad de Deusto y profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Valparaíso; Natalia Caicedo, doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona y profesora del departamento de Derecho Constitucional y Ciencias Políticas de la misma casa se estudios; y Luis Eduardo Thayer, doctor en Sociología por la Universidad Complutense de Madrid, integrante del centro de Investigación en Ciencias Sociales y Juventud de la Universidad Católica Silva Henríquez, y miembro del proyecto Anillo SOC180008. Moderó la jornada Jaime Bassa, doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Valparaíso, y director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Valparaíso.

Exposiciones

Fernanda Torres indicó que “la oportunidad de cambiar una constitución ilegítima desde su origen, y elaborar una nueva carta social, ciudadana y paritaria, es un logro de la lucha de los movimientos sociales, que ha permitido la visibilidad de diferentes grupos subalternos, pero uno quedó excluido de este proceso constituyente: los inmigrantes que se encuentran en nuestro país”.

“El capítulo XV de la carta magna se refiere a “Reforma de la Constitución y del Procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República”, que fue modificado en diciembre de 2019 con el propósito de establecer un procedimiento para elaborar una nueva Constitución. Los artículos 130 y 131 introducidos utilizaron el vocablo “ciudadanía” para referirse a quienes pueden participar de este proceso y ser elegidos constituyentes, y específicamente en el artículo 132 señaló que ‘podrán ser candidatos a la convención aquellos ciudadanos que reúnan las condiciones contempladas en el artículo 13 de la constitución’, que establece que “son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la constitución o la ley confieran”, añadió.

Explicó que el artículo 14 “indica que ‘los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13, podrá ejercer el derecho a sufragio en los casos y formas que determine la ley. Los nacionalizados en conformidad al n°3 del artículo 10 tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de 5 años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización’. Este concepto llevó a que el Presidente del SERVEL, en diciembre de 2019, estableciera una errada interpretación  de las normas constitucionales al señalar en redes sociales que ‘al estar convocada la ciudadanía a votar en el plebiscito del 26 de abril de 2020 (antigua fecha antes de la situación de pandemia) el padrón electoral provisorio cuyo dato entregamos ayer está conformado sólo por compatriotas y no es comparable con el de las elecciones 2017 que incluía a electores extranjeros con derecho a voto’.  Esto generó que tanto las organizaciones de migrantes y pro migrantes como la misma Mesa Técnica Constituyente, señalaran que los extranjeros con derecho a voto si pueden participar del plebiscito, porque para limitar un derecho fundamental de participación política como es el sufragio se requiere norma expresa al respecto y en segundo término, históricamente se ha utilizado la misma fórmula legislativa y conceptos anteriormente usados para el plebiscito de 1989, donde los extranjeros que cumplían con los requisitos para ejercer este derecho podían votar sin problemas”.

“El padrón definitivo -publicado el 26 de agosto- arrojó 14.796.197 personas habilitadas para sufragar, de las cuales 378.829 corresponden a extranjeros habilitados. Esto nos hace replantearnos el concepto de ciudadanía. La Corte Suprema, revocando el fallo de primera instancia que rechaza la acción de protección, establece en su considerando 5° (…) ‘siendo un hecho indiscutido que la actora y su familia gozan de residencia permanente en nuestro país, contando incluso con el derecho a sufragio, herramienta palmaria de participación ciudadana, sólo cabe concluir que la recurrente es ciudadana aun cuando no tengan la nacionalidad chilena’.Es decir, se estaría creando y reconociendo a nivel jurisprudencial una nueva categoría de ciudadanía y esta justamente basada en un derecho político fundamental como es el ejercicio a sufragio. Quienes salgan electos constituyentes, tienen la obligación y responsabilidad no solo de establecer y reconocer a los inmigrantes como sujetos titulares de derechos fundamentales en la nueva carta política, sino generar y crear los espacios necesarios de representación cívico – política buscando el mecanismo más eficiente para ello, de manera que puedan ingresar plenamente en la sociedad de destino y ser parte de este nuevo pacto social”, cerró.

Christian Viera explicó que “en Chile, la masividad del fenómeno migratorio coincide con el retorno del régimen democrático en 1990, siendo la primera oleada de origen peruano y condicionada por razones económicas. No obstante, hay buenas razones para matizar la eventual novedad de esta oleada migratoria. Como advierte Thayer, el movimiento migratorio se explica por la instalación de la democracia, pero especialmente, en el crecimiento económico sostenido a tasas superiores al 5%, lo que genera condiciones en el país para que se transforme en receptor de inmigrantes, principalmente provenientes de la región. El flujo migratorio aumenta significativamente desde la segunda década del siglo XXI. Como se advierte, entre 2014 y 2019 la población migrante en Chile se ha triplicado”.

“En general, dos son las categorías utilizadas para enfrentar los problemas y desafíos en relación con las sociedades impactadas por el fenómeno de la migración: multiculturalidad e interculturalidad. Aunque ambas comparten el desafío que supone la diversidad social y cultural, el multiculturalismo tiene su origen en EEUU y su objetivo es favorecer que los migrantes puedan operar con eficacia en los países receptores y, paralelamente, desarrollar la cultura propia en sus comunidades. Si esto es así, el multiculturalismo aparece dirigido a garantizar la reproducción de la diversidad y permitir un acomodo fácil que beneficie a la comunidad que recibe. No busca generar condiciones para un diálogo y complemento entre comunidades diversas, pues el Estilo de vida americano se presenta como una realidad que no se toca. En cambio, las propuestas basadas en la mirada intercultural surgirían de manera simultánea en Europa y Latinoamérica. Dada su estrecha interrelación y su carácter prácticamente coetáneo, una adecuada comprensión de la interculturalidad supone una comparación con el multiculturalismo”, subrayó.

“La propuesta desde la interculturalidad intenta superar las deficiencias del multiculturalismo, respondiendo de mejor forma a la diversidad en los contextos sociales donde se produce la migración. Así, la interculturalidad no es sólo un modelo teórico o reflexión filosófica, sino una cualidad que emerge de una determinada praxis de vida concreta, donde el trato diario con el otro afecta, recíprocamente, la vida cotidiana. El desafío de la interculturalidad es más intenso que el de la multiculturalidad. No sólo se detiene en la constatación de la diversidad y tolerar pacíficamente esa realidad, sino que supone una apertura para que las comunidades se dejen impactar y moldear de acuerdo con esas nuevas situaciones que nacen tras el hecho de la diversidad. Por cierto, es complejo ya que también presume conflicto, sin embargo, es un proyecto de convivencia que se funda en solidaridad humana. Es más, relativiza las verdades de las costumbres e identidades propias, diríamos des-esencializa, ya que el hecho de vivir con otras y otros diferentes cuestiona los lugares comunes y permite advertir que, por medio de un proceso dialógico, lo que se tiene por evidente puede dar cabida y origen a una realidad diferente, que, tal vez, puede significar mayor riqueza para la integración, todo en el marco de una diversidad que reclama seguir con-viviendo con ciertos niveles de armonía”, puntualizó.

Natalia Caicedo explicó que el derecho internacional ha tenido un papel clave en la esa inclusión de los derechos de las personas migrantes, “porque es de los ordenamientos que más ha abierto a una interpretación pro-derechos, respecto a vincular el ejercicio del derecho al hecho de ser persona. Otro actor importante en el reconocimiento de los derechos sociales ha sido la jurisprudencia de los altos tribunales, porque han sido en muchas ocasiones la antesala a la apertura de reconocimiento de derechos”.

Respecto a la legislación chilena, detalló que “no es de las más restrictivas, pero tampoco es una legislación que rompa y que haga una gran aportación, por ejemplo, como lo hizo la legislación ecuatoriana, al hablar de ciudadanía universal. Es una legislación que sigue la línea de las legislaciones de migraciones actuales, que en un momento donde vemos que el racismo, la xenofobia y las posturas discriminantes crecen tanto, por lo menos no ha ido atrás. El eje del reconocimiento de los derechos sociales en la legislación migratoria chilena es a la residencia, la idea de contribución de las personas migrantes a través del trabajo como pre-requisito para poder disfrutar de la solidaridad social. La idea de la residencia como criterio vincula necesariamente a esta contribución previa, que además es una contribución en el mercado laboral formal, como elemento clave a la hora de reconocer derechos sociales”.

“El reto está en la materialización de los derechos sociales y en general en derechos de los inmigrantes, donde lamentablemente los retrocesos son muy fáciles. En este sentido, lo que yo veo de la legislación chilena es que más o menos sigue la línea general de las legislaciones migratorias latinoamericanas, no hay grandes avances, pero en este momento cuando entras y ves reformas migratorias, por lo menos no retroceder ya es un paso”, cerró.

Finalmente, Luis Eduardo Thayer se refirió a la irregularidad y condicionalidad como ejes de la política migratoria, explicando que “las decisiones que se toman están atravesadas por una tensión entre las condiciones de expulsión y las políticas de integración. Estamos viendo la reacción de los estados que tienden a restringir los accesos, y sobre las políticas de integración, uno puede identificar medidas que tienden a prolongar la temporalidad. Esta tensión entre condiciones estructurales y sociales que incentivan los flujos migratorios, choca con estas políticas de los estados que, de alguna manera, reman a contra corriente de este proceso. Hay un punto que marca los procesos migratorios contemporáneos con mucha más fuerza de lo que ha sido hasta hoy: la migración irregular como patrón”.

Explicó que actualmente la política migratoria en Chile “propició la creación de un sistema de visas consultares, nuevo y único en la región; se realizó un proceso de regularización que entrega visas temporales y otra serie de medidas, como un cambio en la política de expulsiones, y el retiro del pacto por migración segura, ordenada y regular (ONU). Respecto a los cambios relevantes respecto del DL 1.094, se consagran derechos sociales a personas en situación administrativa irregular; se crea la figura de protección complementaria; se incluyen los conceptos de derecho e integración; se amplía el número de instituciones habilitadas para convalidar títulos; se modifica el estatuto administrativo, permitiendo a extranjeros optar a contrata; y establece sanciones para arriendos y subarriendos abusivos”.

“Pero hay nudos críticos del proyecto de ley: en el caso de los derechos sociales, se establece moratoria de dos años para transferencias directas, no respetando el principio de no discriminación; existe una rigidez en el acceso, ya que los trabajadores migrantes deben contar con visa en el lugar de origen para acceder a puestos de trabajo en Chile; se establece un criterio general de restringir el tránsito entre categoría de ingreso transitoria a visa temporal; habilita una nueva ley para acceder a permanencia definitiva al segundo año, que podría extenderlo a más de cuatro años; una política coyuntural definida por el ejecutivo; la ampliación del plazo de detención; un proceso de regularización extraordinario restrictivo e ineficiente; una institucionalidad centrada en el Ministerio del Interior; y el no reconocimiento de los criterios del acuerdo de residencia de MERCOSUR”, subrayó.  

Al final de la actividad, Jaime Bassa indicó que “el tema migratorio es un reflejo de las precariedades que administran los gobiernos, particularmente en contextos tan neoliberales como es el caso chileno. Hablar de derechos sociales respecto de la población migrante en un contexto en el cual estos no están satisfechos plenamente para la población local, implica un desafío mayúsculo, precisamente porque pone de manifiesto la precariedad del modelo de desarrollo económico chileno, y concuerdo lo dicho respecto a que hoy la política migratoria tiene por finalidad principalmente cerrar las fronteras más que administrar el flujo migratorio”

“El proyecto de ley que está en discusión, que está en su mayoría aprobado, tiene un requerimiento con algunos artículos, que también están aprobados, pero con resolución pendiente en el Tribunal Constitucional, varios de ellos con una perspectiva muy punitivista del fenómeno migratorio, y que busca desincentivar la migración en el lugar de origen. Hay algunos artículos, por ejemplo, que sancionan a migrantes de ciertos países, cuando inmigrantes de esos países presentan una conducta de irregularidad más o menos constante en el tiempo. Esa es una de las cuestiones que están en discusión en el Tribunal Constitucional, precisamente en la misma lógica: el migrante como sospecha, amenaza o factor de desorden, y, por lo tanto, la política migratoria es utilizada como un mecanismo de control social en última instancia”, cerró.

El registro completo de la actividad se puede ver acá.

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