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Docentes de Chile y Argentina analizaron las medidas de los gobiernos en la pandemia en Seminario binacional de Derecho Administrativo

La actividad fue organizada por las Facultades de Derecho de la Universidad de Valparaíso y Universidad de Buenos Aires.

Docentes de Chile y Argentina dialogaron en torno a las medidas que cada gobierno ha dispuesto frente a la emergencia sanitaria por el COVID-19, en el reciente Seminario binacional de Derecho Administrativo, organizado por las Facultades de Derecho de la Universidad de Valparaíso (UV) y Universidad de Buenos Aires (UBA). La actividad se llevó a cabo a través de la plataforma Zoom, y reunió a cerca de 120 asistentes.

Bajo el título “El COVID-19 y las medidas de Gobierno. Diálogo comparativo entre Chile y Argentina”, los profesores invitados desarrollaron un extenso análisis de los diferentes anuncios y puesta en marcha de estrategias que los gobiernos centrales de cada país han desarrollado. La actividad fue moderada por Paula Gutiérrez, profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

Exposiciones

Durante la actividad online se llevaron a cabo tres rondas de exposiciones, iniciando con “La Constitución en relación con los derechos de las personas por decisiones del Poder Ejecutivo o la Administración del Estado en situaciones de emergencia o urgencia”, donde participaron los docentes Juan Santiago Pasquier (UBA) y Carlos Dorn (UV). El profesor de la UV se refirió al estado de excepción constitucional que se decretó en marzo de este año, indicando que “atiende a medidas de orden público, medidas intensas sobre las garantías constitucionales, particularmente sobre la libertad persona y el derecho a reunión”. Por su parte, el académico de la UBA habló sobre el principio de legalidad establecido en la Constitución argentina, donde se ha utilizado el decreto de necesidad y urgencia por parte del Ejecutivo, manifestando su preocupación al no reunirse el Congreso Nacional, de manera que “pudiese no estar controlándose los decretos que emanan del Ejecutivo en este periodo”.

Posteriormente se desarrolló la exposición titulada “El poder de policía en la Administración del Estado: concepto, bases constitucionales, límites y situación específica en casos de emergencia”, donde intervinieron Santiago García (UBA) y Martín Loo (PUCV). El profesor García habló acerca del poder de policía, considerando “las medidas policiales que normalmente han sido utilizadas en un contexto de emergencia, y la particularidad de la aplicación en pandemia, porque se genera una crisis sanitaria y económica en un contexto en que ya había emergencia económica y social”. Por su parte, Martín Loo hizo referencia al concepto de poder de policía como actividad material de la Administración del Estado, indicando las bases constitucionales, los límites establecidos en la legislación y la situación ocurrida a propósito de la emergencia sanitaria.

Finalmente, los profesores Claudio Cavallo (UBA) y Rodrigo Bermúdez (PUCV) fueron parte de la exposición “Técnicas de restricción intensas por la Administración del Estado: el estado de excepción constitucional, el toque de queda, la cuarentena, el cierre de fronteras”. Rodrigo Bermúdez se refirió a las técnicas de restricción intensas, en particular el toque de queda, las cuarentenas y el cierre de fronteras, deteniéndose en el ejercicio de la autoridad administrativa sanitaria. Claudio Cavallo habló sobre las medidas de cuarentena decretada a nivel nacional de manera preventiva, y el cierre de fronteras temprana en Argentina.

Comentarios y conclusiones finales

Los comentarios y conclusiones finales estuvieron a cargo de los profesores de las cátedras de Derecho Administrativo Juan Carlos Ferrada (UV) y Ernesto A. Marcer (UBA).

El profesor Juan Carlos Ferrada indicó que “sin duda, esta pandemia nos ha tomado por sorpresa a todos, incluidos a los propios ordenamientos jurídicos, por lo tanto, las medidas que se han ido tomando se han ido ensayando, sin mucha claridad sobre las medidas que se estaban adoptando”.

“Toda la construcción en Chile se ha hecho sobre la base de dos tipos de fuentes fundamentales: el estado de excepción constitucional y la alerta sanitaria. El problema del caso de excepción constitucional es una posición muy grave que considera una situación de hecho muy compleja, porque estaba pensado para desastres naturales, y donde las posibilidades de acción del poder ejecutivo son muy grandes. En la práctica, este gobierno no le ha dado toda la potencia que puede, salvo el toque de queda y algunas restricciones de libertad, lo que se debe a la situación que venía previamente, desde el 18 de octubre de 2019 en adelante”, añadió.

“En cambio, las otras grandes medidas -cuarentenas, alertas sanitarias, prohibiciones de ingreso- que están contenidas en los decretos de alerta sanitaria, tienen como fundamento el Código Sanitario, preconstitucional. Las medidas del Código Sanitario son bastantes amplias y se han adoptado por la autoridad a partir de una habilitación genérica del Código Sanitario”, destacó.

Explicó además que “se ha construido una especie de Derecho Administrativo de emergencia, que no existe, y que surge a partir de decreto y de habilitaciones genéricas que están contenidas en la ley. Esto, probablemente, va a llevar a replantearnos el derecho chileno, en la doctrina, porque nos tendremos que cuestionar si efectivamente quienes propugnaban el principio de legalidad estricto, en realidad tenía algún sentido o pierde todo sentido esa discusión en contexto de pandemia o de emergencia sanitaria grave. A lo mejor habrá que recurrir al viejo adagio: salus populis, suprema lex.  Esa percepción se confirma con la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha declarado inadmisible la gran mayoría de los recursos de protección presentados en el último mes. Habría que ver cómo termina todo esto: por un lado, un fortalecimiento de la Administración, pero por otro lado un abandono de los tribunales del control de estas medidas, que siendo en la mayoría de los casos razonables, no hay disposición de los tribunales a ver a razonabilidad de esas decisiones, incluso de las omisiones, que ha sido lo más reclamado”.

“Esta situación va a replantear en el Derecho chileno el principio de legalidad, porque ha cuestionado la definición clásica, tanto en quienes creían en la legalidad estricta -y que evidentemente el Código Sanitario nos ha planteado que eso no es así-, como en aquellos que creíamos en el principio de legalidad como un marco de habilitación general, porque en algunos casos esa habilitación puede ser muy peligrosa. Pero también la utilidad de las concepciones clásicas de Derecho Administrativo cuando enfrentamos situaciones de emergencia, como el poder de policía, el principio de separación de poderes o incluso la tutela judicial, que son conceptos que han quedado desdibujados en este periodo. Esta reflexión no se puede hacer pensando en la reconfiguración del Derecho, pero sí vamos a tener que incorporar las situaciones de emergencia como un elemento que es propio de la reflexión jurídica, y que nos puede ayudar a entender el Derecho Administrativo. Esta pandemia nos va a ayudar a pensar que el Derecho Administrativo tiene otras perspectivas, probablemente no muy usuales como ésta, pero que nos pueden enseñar para afrontar otros desafíos futuros en situaciones de emergencia”, cerró.

Por su parte, el profesor Ernesto A. Marcer quiso reforzar el análisis sobre si en Argentina las medidas que se han tomado cumplen con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución nacional. Hizo referencia al artículo 27 de la Convención Americana, inciso primero, que permite restricciones temporales a determinados derechos evitando discriminaciones, “pero el inciso segundo impide aplicar estas restricciones aún en estado de emergencia en algunas materias, en lo que interesa: el principio de legalidad y de nacionalidad, y las garantías judiciales para la protección de estos derechos. Y el artículo 22 inciso quinto de la Convención impide la expulsión del territorio nacional e impide que sea privado de ingresar en ese territorio si es nacional. El principio de legalidad está salvado por la propia Constitución nacional, porque se encuentra permitido que el ejecutivo actúe en decretos de necesidad o urgencia respecto de las materias autorizadas por la Constitución, con los límites que establece. La Constitución establece que los decretos están vigentes en la medida que no sean rechazados por el Congreso Nacional”.

Con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, explicó que “Argentina tiene un problema, porque se impidió el regreso de los nacionales, igual que lo establecido por la India. Hay otros países que hacen esfuerzos para que sus nacionales vuelvan, en cambio, Argentina cerró las fronteras incluso para sus nacionales, y en el futuro esto puede dar lugar a reclamaciones. En materia de circulación interna, la Convención Americana no limita la facultad”.

“Las medidas han salvado vidas no solo por las restricciones, sino porque el Estado ha tenido una actitud muy activa, pues está pagando sueldo de los privados, lo que hubiese sido impensable hace algunos meses en Argentina. Ha habido algunas críticas respecto a que esto debería darse por ley, pero se pregunta si el Congreso no se ha podido reunir y no hay ley: ¿qué hacen? ¿Se mueren todos de hambre? El que está en deuda es el Poder Judicial de la Nación. Recordemos lo que dice el art. 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que en algunas jurisdicciones se ha permitido liberar fondos que estaban dados en pagos. La Corte tuvo que instruir para liberar fondos de honorarios profesionales, alimentos y otras cuestiones, porque, pese a todo, la justicia contenciosa administrativa no lo habilitaba. Inclusive, cuando lo hacía, el Banco de la Nación decía que no tenía orden del central para cumplir la orden judicial, o sea, para el Banco de la Nación estaba primero la orden de Banco Central que la orden judicial. Esto lo salvó el Banco Central con una instrucción en que instruía liberar estos fondos”, añadió.

“Nos ha dejado algo positivo. La Corte cambió el sistema, porque antes uno tenía que ir a tribunales a dejar el escrito y después subir esa copia al sistema informático, y hoy ya no existe aquello, el escrito se sube, le es imputable a quien lo sube, con una particularidad con la firma electrónica firmado por el abogado si lo sube desde su casillero jurídico”, cerró.

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